Cuando los progenitores ejercen conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores, determinadas decisiones relevantes deben adoptarse de común acuerdo. El problema surge cuando ambos mantienen posiciones incompatibles y ese desacuerdo impide tomar una decisión necesaria para el menor.
En estos casos puede solicitarse la intervención judicial mediante el denominado habitualmente incidente de patria potestad, que jurídicamente se articula, con carácter general, como un expediente de jurisdicción voluntaria por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad.
¿Qué es el incidente de patria potestad?
La patria potestad comprende el conjunto de deberes, facultades y responsabilidades que corresponden a los progenitores respecto de sus hijos menores no emancipados. Como regla general, debe ejercerse conjuntamente por ambos progenitores o por uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro.
Cuando existe un desacuerdo sobre una decisión que exige el ejercicio conjunto de la patria potestad, cualquiera de los progenitores puede acudir a la autoridad judicial para que determine cuál de ellos queda facultado para adoptar esa decisión.
Así lo establece el artículo 156 del Código Civil, que permite acudir al juez en caso de desacuerdo y prevé que, después de escuchar a ambos progenitores y, cuando corresponda, al menor, la autoridad judicial atribuya a uno de ellos la facultad de decidir.
No se trata, por tanto, de que el juez sustituya ordinariamente a los progenitores y adopte directamente todas las decisiones relativas al hijo, sino de resolver un bloqueo concreto atribuyendo a uno de ellos la capacidad para decidir sobre la cuestión discutida.
¿En qué situaciones puede utilizarse?
Este procedimiento puede resultar adecuado cuando existe una verdadera discrepancia sobre una cuestión relevante para el menor, por ejemplo:
- Elección o cambio de centro escolar;
- Decisiones relativas a determinados tratamientos médicos;
- Atención psicológica, salvo los supuestos especiales previstos legalmente;
- Realización de determinadas actividades o decisiones educativas relevantes;
- Cuestiones vinculadas con la residencia del menor cuando afecten al ejercicio conjunto de la patria potestad;
- Expedición de determinada documentación o decisiones administrativas que requieran consentimiento de ambos progenitores;
- Cualquier otra decisión trascendente que no pueda considerarse un simple acto cotidiano de guarda.
La procedencia del expediente debe analizarse caso por caso. No cualquier diferencia entre los progenitores constituye necesariamente un desacuerdo jurídicamente relevante sobre el ejercicio de la patria potestad.
¿Cómo funciona el procedimiento?
El procedimiento está regulado fundamentalmente en los artículos 85 y 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.
Una vez presentada y admitida la solicitud, se convoca normalmente una comparecencia judicial. A ella serán citados el progenitor solicitante, el otro progenitor, el Ministerio Fiscal y, cuando proceda, el menor.
El menor deberá ser oído cuando tenga suficiente madurez y, en todo caso, cuando sea mayor de doce años. Su audiencia debe realizarse en condiciones adecuadas a su edad, madurez y circunstancias, procurando preservar su intimidad.
En la comparecencia los progenitores pueden exponer sus respectivas posiciones y aportar las pruebas que consideren necesarias. El juez puede igualmente acordar de oficio las diligencias que estime oportunas para conocer cuál es la solución que mejor protege el interés del menor.
Finalmente, el juez dicta un auto resolviendo el desacuerdo y atribuyendo a uno de los progenitores la facultad de tomar la decisión discutida.
Si los desacuerdos fueran reiterados o existiera una situación que entorpeciera gravemente el ejercicio conjunto de la patria potestad, el artículo 156 del Código Civil permite además atribuir temporalmente determinadas funciones a uno de los progenitores o distribuirlas entre ambos. Esta medida deberá fijarse por un plazo determinado y no puede exceder de dos años.
¿Quién puede solicitarlo y ante qué juzgado?
Están legitimados para iniciar el expediente cualquiera de los dos progenitores, individualmente, o ambos conjuntamente.
Como regla general, será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, subsidiariamente, de la residencia del hijo.
Existe, sin embargo, una regla especial importante: cuando el ejercicio conjunto de la patria potestad haya sido establecido previamente mediante una resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que hubiera dictado dicha resolución.
Por ello, antes de presentar la solicitud conviene comprobar si existe una sentencia previa de divorcio, separación, medidas paterno-filiales o modificación de medidas y qué órgano judicial la dictó.
¿Cómo se solicita?
El procedimiento comienza mediante una solicitud de jurisdicción voluntaria.
Conforme al artículo 14 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, la solicitud debe identificar al solicitante y a las demás personas interesadas, exponer con claridad qué se solicita y describir los hechos en los que se basa la petición.
En un supuesto de desacuerdo sobre patria potestad, resulta especialmente conveniente explicar:
- Quiénes son los progenitores y el menor afectado;
- Cuál es el régimen existente de patria potestad y guarda y custodia;
- Cuál es exactamente la decisión sobre la que existe desacuerdo;
- Cuál es la postura de cada progenitor;
- Qué gestiones se han realizado previamente para intentar alcanzar un acuerdo;
- Por qué la solución propuesta protege mejor el interés del menor;
- Qué facultad concreta se solicita que el juez atribuya al progenitor solicitante.
La solicitud debe acompañarse de la documentación que permita acreditar estas circunstancias.
¿Qué documentación suele ser necesaria?
La documentación dependerá del conflicto concreto, pero habitualmente puede resultar conveniente aportar:
- certificado de nacimiento o documentación acreditativa de la filiación;
- sentencia, auto o convenio regulador vigente, si existen;
- comunicaciones entre los progenitores que acrediten el desacuerdo;
- documentación escolar, médica, psicológica o administrativa relacionada con la cuestión discutida;
- informes de profesionales, cuando sean relevantes;
- documentación que permita justificar por qué la decisión solicitada responde al interés superior del menor.
La selección de la prueba es especialmente importante, porque el procedimiento no debe centrarse únicamente en acreditar que existe conflicto entre los padres, sino en demostrar qué alternativa resulta más beneficiosa para el hijo.
¿Es obligatorio abogado y procurador?
La Ley de Jurisdicción Voluntaria establece expresamente que no es preceptiva la intervención de abogado ni de procurador para promover y actuar en estos expedientes de patria potestad.
Esto significa que, jurídicamente, un progenitor puede presentar la solicitud sin estos profesionales.
No obstante, cuando existe una oposición relevante entre los progenitores, documentación compleja, antecedentes judiciales o cuestiones especialmente sensibles —como cambios de residencia, educación o salud— resulta recomendable contar con asesoramiento jurídico para delimitar correctamente lo solicitado y preparar la prueba.
¿Qué ocurre después de presentar la solicitud?
Admitida la solicitud, se citará a los interesados a una comparecencia. La Ley de Jurisdicción Voluntaria establece, con carácter general, que la citación debe realizarse con al menos quince días de antelación y que quien pretenda formular oposición puede hacerlo dentro de los cinco días siguientes a su citación.
En la comparecencia se escuchará a los progenitores, se practicarán las pruebas admitidas y podrá oírse al menor cuando corresponda.
Tras la comparecencia, el juez resolverá mediante auto atendiendo fundamentalmente al interés superior del menor.
La Ley de Jurisdicción Voluntaria establece, con carácter general, que las resoluciones definitivas dictadas por el juez en estos expedientes son susceptibles de recurso de apelación.
¿Qué debe valorarse antes de iniciar el procedimiento?
Antes de acudir al juzgado es importante determinar con precisión si existe un desacuerdo real sobre una materia correspondiente a la patria potestad y si la intervención judicial es realmente necesaria.
También debe valorarse:
- La existencia de procedimientos judiciales previos o actualmente abiertos;
- Qué juzgado resulta competente;
- La urgencia de la decisión;
- La edad y madurez del menor;
- La existencia de informes profesionales;
- Los intentos previos de acuerdo;
- Y, sobre todo, cuál de las alternativas responde mejor al interés del hijo.
El procedimiento de patria potestad no está concebido para resolver genéricamente todas las diferencias existentes entre los progenitores, sino para desbloquear decisiones concretas que no pueden adoptarse por falta de acuerdo.
En conclusión, el denominado incidente de patria potestad constituye un mecanismo judicial para resolver situaciones en las que los progenitores, pese a ejercer conjuntamente la patria potestad, no consiguen ponerse de acuerdo sobre una decisión relevante para su hijo.
El juez escuchará las posiciones de ambos, valorará la prueba disponible y tendrá especialmente en consideración el interés superior del menor, atribuyendo finalmente a uno de los progenitores la facultad para adoptar la decisión discutida.
Aunque no sea obligatoria la intervención de abogado y procurador, resulta aconsejable analizar previamente cada supuesto para determinar si este es realmente el procedimiento adecuado, qué órgano judicial resulta competente y qué documentación debe aportarse.
Normativa principal: artículo 156 del Código Civil; artículos 14, 17 a 20 y 85 y 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.